再現口述問答 商標法

【商標】

★４０代の男性２人。こちらも、雰囲気はいい感じ。前の方が、渋い顔をして出てこられ、しかも、通路にいる係りの人にも無言で帰るので、どんな問題がでるんだと、へこむ。しかも、商標が一番苦手なので、特許のＣを悔やみつつ、なるようになるさと開き直る。待ている時に、特許でベル２回なっているのが聞こえる。自分のときは１回だったので、あまりにも駄目すぎたので、打ち切られたと終了時には思ったのだが、商標で待っているときには、勝手に「オレの時は１回しかなってない。」と気を楽にする。

（副査）商標の成績はいいですよ（はじめて成績の話をきく。）。初めて、法文集に関する説明があった。

（主査）条文を見なくてもいいと思いますが（余計な突っ込みだぁ・・・その後見まくることになる。）、商標は、変更についてです。どんな種類がありますか。
（解答）通常の商標登録出願から団体商標登録出願、地域団体商標登録出願、防護標章登録出願について、相互に変更することができます。

（その後、条文を３回くらい見て、やり取りが続く。防護→団体、地域が運用でできるが、条文上はできないことに気付かず。この点は、未だに納得してはいませんが・・・）

（主査）まっいいか。次いこう。変更はいつできますか。

（解答）査定、審決が確定するまでです。

（主査）変更出願の出願日は。
（解答）もとの出願のときにしたものとみなされます。

（主査）もとの出願は。
（解答）現実の出願日です。

（主査）とすると、（と、先後願の話をし始める。）

（解答）（間違いに気付いて）取下げられたものとみなされます。取下げ擬制です。取下げです。

（焦って強調して答えてしまった。）

（主査）防護商標について、通常の商標登録出願にするのはどういうときですか。

（解答）使用するときです。

（主査）団体商標について、通常の商標登録出願にするのはどういうときですか。

（解答）団体のみ使用している場合です。

（主査）地域団体商標について、通常の商標登録出願にするのはどういうときですか。　

（解答）団体商標の時と同じです。

（主査）ほんとに？

（解答）社団法人等の場合が異なります。

（主査）他には？

（解答）（ん～、分からない。）条文を見てもいいですか？

（ここで、１回目のベル）

（主査）急いで

（解答）確認して、７条の２かっこ書について答える。

（主査）ここから、急ぐよ。

（ここから、急ぐよといわれたので、単文で答える。漫才の掛け合いのようになる。）

（主査）他には注意事項ない？

（解答）３条２項です。

（３条２項についてやりとり。主として、周知性の程度について、いわゆる隣接都道府県レベルと全国的レベルの違いについて説明。）

（主査）団体商標登録で主体要件みたさないときはどうなる？

（解答）補正命令です。

（主査）地域団体商標登録出願では？

（解答）拒絶理由です。

（主査）最後の問題です。国際商標登録出願では，変更はできますか。

（解答）国際商標登録出願は（国際登録出願じゃないよねと確認するように）、できません。

（主査）条文番号は？

（解答）確認してよろしいですか。

（主査）いいよ、なんて書いてある。

（解答）変更することができない旨規定されています。

（ここで、ベル３回目、２回目はどこかでなったようだ。）

（主査）（副査に）いいですかね。

（主査）防護から団体へは変更できないから、後で確認しといてといわれる。

（副査）時間もかなり過ぎているだろうに、ここで、いきなり仕事について聞かれる。

★自分の考えに固執してしまったのもあるし、間違えたことを先に答えてから誘導にのって答えたりしている部分もまだまだあるので、Ｃかもと思いつつ、最後の問題ですという文言も出たので、Ｂであってくださいと願うことにしました。

本日のキーワード：　口述で一番やってはいけない、自分の意見に固執したりしたので、かなり不安になった・・・

再現口述問答 意匠法

【意匠法】

★主査、副査ともに５０代の男性。さっきよりも笑顔はない。試験中、副査の先生は、一言も話さず腕組をされているか、資料を結構音をたててパラパラめくられていたので、資料をめくるのは気になって気になって仕方なかった（私の顔写真だけは見えた。）。

（主査）（総括質問）仕事について聞かれる。

（主査）部分意匠制度についてお伺いします。趣旨はなんですか。

（解答）（お～普通の問題でよかった。当初思っていた杞憂は吹き飛ぶ。）独創的で特徴ある部分を・・・

（主査）２条１項かっこ書には何と規定されていますか。

（解答）物品の部分を含む、○と（。についてまで、答えてしまった。）、そして、８条は除く、○と規定されています。

（主査）組物の意匠で部分意匠が保護されないのはなぜですか。

（解答）（組物は組者全体、部分意匠は物品の部分というのがキーワードだったようです。言い直しをさせられたのですが、物品の部分といった瞬間に主査が思いっきりうなずかれていました。）

（主査）公知意匠を３条１項で部分意匠としてどのように判断できますか。

（解答）（何聞いているか分からず、対比できる部分や一定の範囲というキーワードが思い浮かぶも、代々木塾の練習会の時はこれを答えて違っていたので、とりあえず４要件を言うかと思い）意匠に係る物品が同一又は類似であることです。

（主査がうなずかれたので）

残りの３要件をいう。

（主査）３条１項１号の場合は？

（解答）全てが同一です。

（主査）３条１項２号の場合は？

（解答）全てが同一です。

（主査）３号は？

（解答）全てが同一以外で、全てが同一又は類似する場合です。

（主査）意匠に係る物品を万年筆として、キャップの部分について、部分意匠の意匠権があります。この部分意匠と同じキャップが販売されています。侵害になりますか？
（解答）なりません。

（主査）なぜですか。

（解答）部分意匠権の意匠に係る物品は万年筆ですので、万年筆に対して権利行使できるからです。

（主査）なる場合はありますか？

（解答）蓋然性は低いと考えますが、のみ品に該当し、間接侵害に該当する場合になります。

（主査）のみとは何ですか。

（解答）他の用途がないことです。

（この後、間接侵害について、少しやりとりがありました。失念しました。）

（主査）万年筆についての全体意匠と部分意匠がある場合で、３９条２項により損害賠償請求をする場合に何か違いますか？

（解答）（おー漏れてきた質問だ！）誘導に乗りながら、何とか答える。

（ここで、ベル１回）

（主査）それを何といいますか？

（解答）（分からない）貢献が・・・

（主査）何率といいますか？

（解答）（ますます分からない）

（主査）（説明をしてくれる。その中で）・・・、寄与度によって・・・・

（解答）寄与率です。

（主査）以上です。

（副査）（おもむろに）先ほどの侵害の件で、何で非侵害なの？

（解答）長々と答えていたら、

（副査）物品が非類似ってことだよね。

（解答）はい、そうです。

（副査）以上です。

★なんだか、尻切れトンボで終わった感じ。椅子から立ち上がるタイミングもつかめず、主査、副査ともに黙っているので、退席してもいいのですか？と聞いてしまった。でも、Ｃはないだろうと自分に言い聞かせて、商標へ向かう。

本日のキーワード：　まぁ無難に終わったと思う。

再現口述問答 特許法・実用新案法

　ちょいと形式がどこぞのものと同じですが、提出版よりバージョンアップしたのを開示します。　内容的には、直後に作成してますので、ホヤホヤはほやほやです。

　いまさら開示しても意味ないのは重々承知のすけですが、まぁこの程度の問答でも合格できるということで、まぁ楽しんでいってください。

平成１８年度　口述試験　第６日　午後

規則正しくほぼ１２分間隔で呼ばれていきました。勝手に、今日はペースが順調なのか！！！と思っていたら、特許で固まるはめになりました。ベルが２、３回なる人続出でも１２分間隔が普通なようでした。なお、途中で１５～２０分程度休憩時間があるようです。呼ばれない時間帯がありました。諸所での情報からは喫煙ができると聞いていたのですが、諸事項についての説明では禁煙とのことでした。

【特許法・実用新案法】

★主査（弁理士）が５０代の男性、副査は４０代（バッチはなし）の男性。部屋の前の椅子で待っている時、係りの人がベルを２回ならした。するとすぐに前任者が渋い顔で出てこられる。これは、まずいか！と思って恐る恐る室内に入ると、温和で穏やかな空気が漂っている。総括質問はなく、いきなり始まる。

（解答）受験番号○○の○○です。よろしくお願いします。（声が裏返った、練習会で散々言われた声を大きくの部分はクリアーで、我ながら結構大きい声が出る。朝、家で声出しして練習したのが良かったか。ただし、特許でよかったのはここまで。）

（主査）緊張なさらずに答えてください。では、特許法、実用新案法は、罰則についてお聞きします。侵害罪は告訴がなくても罰せられますが、こういうのをなんといいますか？
（解答）（緊張も吹き飛ぶ。罰則！？　聞き間違いではないよね？　全くやってないし、青本も流し読みしかしてないよ！　条文通り言わされるのか？（それは無理！）と、色々と頭の中を駆け巡る。そして、この時点で特許法・実用新案法でのＣを覚悟する。商標が不安だったので、口述落ちも覚悟する。しかも、何を聞かれたのだかよく分からず、適当に答えてしまう。主査が、この時点では優しく色々と誘導してくれる。）最後にようやく、非親告罪ですか？（疑問調になった）

　特許権侵害？、権利侵害？等、最初に答えたはず。

（主査）はい、そうですね。では次の問題です。なぜ、非親告罪ですか？

（解答）（ここで、頭の中が白くなりかける。ただ、種々の練習会で、頭の中が白くなったら終わりというのだけは学んでいたので、必死でふみとどまろうとする。そのために、何か答えなくてはと、必死に、誘導に乗りながら思いついたことを適当に答えていく。何度か、頭の中が黄泉の国へいこうとするので、問題文を言い返してみたりと、とりあえず何か口に発するようにする。考えているときも、わざと聞こえるように呟く。主査の先生は、この時点で、呆れ顔になる。この顔を見たときに、Ｃを確信する。お前は仲間にはできないといわれているように感じた。しかし、捨てる神あれば拾う神ありである。そうである。　副査の先生の怒涛の助け舟が出始めたのである。しかも、間違えまくっているのに、笑顔。何か答えているときにも、違っていると首を大きく傾げてくれて、近しいことをいうと、云々と頷いてくれて、途中から主査は殆ど見ずに、副査の方を見ることとなった。そして、何か答える度に、笑顔のまま、そんな考えもあるなぁとか、そんな考えもできるかと妙に副査の先生は感心してくれる。一方、主査の先生は投げてしまった感じがありありであった。）

（このとき、窓から見える太陽が異様にまぶしかったのが印象的でした。）

（副査）以前、親告罪だったのは知っている？

（解答）（正直に）存じておりません。（青本読んでないのがバレタ・・・）

（その後も、副査の先生とやりとりする。）

（解答）産業界からの要望です。

（副査）いいとこまできたねぇ。あと、もう少し。

（その後もやりとりする。）

（副査）とりあえず次いきましょ（主査をうながす）。

　特許権は対世的効力を有するからです。

　特許公報が発行されるからです。

　特許法は、発明の保護を図ることを目的としているからです。

　特許公報が出るので、権利者の親告なくとも、刑事罰を認めても、侵害者に酷とはならないからです。

　特許権侵害の場合には過失の推定があるからです。

　特許権者が知らない場合もあるからです。

　親告罪のままにしておくと、模倣が横行し、やり得になるからです。

ヒントとして、

　時代の要請ってどんなところにあるかな？

といったようなヒントが良く出ました。

　あとは、私が次々と上記様に思いつきで話すと、副査の先生が感想を言うので、次から次へと言い続けたという状態でした。

（主査）秘密保持命令違反は、親告罪ですがなぜですか？

（解答）またしても、適当に答える。

（副査とやりとりが続く。いつの間にやら答えていたみたいで、副査が「いいですね」と、またしても主査を促す。）

（主査）法人も罰せられますが、こういうのを何といいますか？

（解答）（最初の問答があったので、今回はすぐに）両罰規定です。

（主査）両罰規定とされている理由はなんですか？

（解答）またしても、またしても適当に答える。

（あいかわらずの副査との応酬）

（副査）（何とおっしゃったか聞き漏らしましたが）○○ということですね。

（解答）（訳分からないまま）はい、そうです。

（主査）課せられる罪は？

（解答）罰金と・・・

（副査）（私の「と」に対し間髪いれず）はい、そうです。

（解答）懲役と・・・（お咎めなし。）

（ここで、１回目のベル）

（副査）（主査に）いいですかね？（えっ？最後までいったの？）

（主査）無言（そりゃ、そうだよね。何も答えてないからなぁ。）

（主査）仕事について聞かれる。

（解答）（副査のいいですかね？は、Ｃでいいですかね？ってことだなぁと思い、打ち切られたのだと思いながら）答える。

（副査）意匠、商標も頑張ってください。

（解答）（「も」って？、追い討ちをかけられた気分）ありがとうございます。

（２回目のベルなる前に、退室。）

★Ｃを確信し、意匠の部屋の前で待っているときに、自分を落ち着かせる。中の声が漏れてきて、部分意匠における損害額の推定規定について聞いているのが聞こえる。今度は、損害額の推定規定か、条文をまるまる言わされたら終わりだなと、絶望感に浸りながら、意匠の部屋へ入室。

本日のキーワード：　あまりにも適当に答えすぎて再現ではなく、これでは感想文である。　

口述試験合格！！！

　インディーズブログを見に来ていただいている皆さん及び通りすがりの皆さんに、またまたご報告です。　平成１８年度弁理士試験に最終合格することができました。　

　刑事罰ロットであり特許法・実用新案法でのＣはほぼ確定していたので、意匠法・商標法に託していましたが、何とか２科目Ｃは逃れられたようです。

　論文式試験の合格の時はドカンと発散系の喜びが来ましたが、口述試験の合格においては、じわりと来ました。　かみしめ系です。　ちょいとしんみりとしました。　１年もの長丁場をかけてやってきたことが報われたわけですので、色々な思いが駆け巡ります。　私は１年合格ではありませんので、その前にも時間を費やしているのですが、やはりこの１年は・・・　

　とはいえ、特許庁発表の答申等を見ても合格したからといって安穏としていられる身分ではありませんので、今後も精進していかなければいけないなと思っております。

　受験生の方は来年この喜びを味わうためにもこれからの１年頑張ってください。

　今年合格した方は同期となりますので、よろしくお願いいたします。

　閲覧されている方には、今後ともよろしくお願いいたします。

　ということで、このブログも新章に突入します。

本日のキーワード：　能動的に進んだ道の試験に受かる喜びは格別です。　そして、これから新たな道へと踏み出します。

１３日（第１日）－午後

　第１日－午後

特許法・実用新案法　★★★★

意匠法　　　　　　　　　★★☆☆

商標法　　　　　　　　　★★☆☆

精神への負荷　　　　　★★★

特許法

　過去問＋αというか＋δくらいのインパクト。　３６条４項２号の趣旨はこれまでにも何度か出ているが、先行技術文献情報開示要件のみで問われたのは初。しかも、趣旨のオンパレード。このタイプは覚えていないとアウトになる。誘導してくれても、趣旨自体が、最近の改正においては後付けのけったいなものとなっているので思いつくはずもない。

意匠法

　過去問とほぼ変わらずで、棘はないが、事例が結構難しい。

商標法

　初日から補完命令とは厳しい。　自発補完ができるかなんて、全く考えたこともなかったし、あまり聞いたこともない（青本には出てる）。

全体

　手続もの三発は効いたのでは？　しかも実務者ならそれほど難しくないかもしれないが、ペーパー弁理士系には。。。　手続の盲点をついたような問題である、特許の難易度が高いので、★★★とする。

本日のキーワード：　１日目、商標のインパクトが凄かった。

１３日（第１日）－午後－商標法

☆自発で、補完できるのか？

５条の２第２項

　特許庁長官は、商標登録出願が前項各号の一に該当するときは、商標登録を受けようとする者に対し、相当の期間を指定して商標登録出願について補完をすべきことを命じなければならない。

５条の２第１項各号に規定する要件を満たすときは、特許庁長官は商標登録出願について商標登録出願の日を認定しなければならない（５条の２第１項）。　２項において、要件を満たさない場合について規定していて、１項各号の要件を充足しない場合には、補完命令をしなければならないとなる。　但し、補完命令に従わないからといって、その出願を却下することが強行規定となっているわけではない。

５条の２第５項

　特許庁長官は、第２項の規定により商標登録出願について補完をすべきことを命じた者が同項の規定により指定された期間内にその補完をしないときは、当該商標登録出願を却下することができる。

（青本１０７７頁）

　却下するか否かを特許庁長官の裁量権に属するものとした理由は、例えば、指定期間が経過した翌日に手続の補完がされたような場合でも、その補完がされた状態において商標登録出願の日を認定することが諸般の事情から何ら支障がないようなときは、却下することなく補完を認めて商標登録出願の日を認定することも考えうるからである。

　となると、補完した場合には、手続補完書を提出した日が商標登録出願の日として認定されることになると思うが、４項の規定に反して認定されることになるが、その場合の取扱はどうなるのか？？？

５条の２第４項

　特許庁長官は、２項の規定により商標登録出願について補完をすべきことを命じた者が同項の規定により指定された期間内にその補完をしたときは、手続補完書を提出した日を商標登録出願の日として認定しなければならない。

　とあり、手続補完書を提出した日が商標登録出願の日として認定されるのは、指定期間内に補完した場合である。指定期間を経過後に提出しても却下されないことは５項から明らかであるが、その場合の効果はどのように扱われるのだろうか？？？　条文上は、その効果が発生しない。　まぁ、５項があるので、その規定が設けられた趣旨を鑑みれば、指定期間経過後に手続補完書を提出した場合であっても、その提出した日が商標登録出願の日と認定されると考えてよいだろう。

　因みに、特許法１８条の規定は、

　特許庁長官は、１７条３項の規定により手続の補正をすることを命じた者が同項の規定により指定した期間内にその補正をしないとき、又は特許権の設定の登録を受ける者が１０８条１項に規定する期間内に特許料を納付しないときは、その手続きを却下することができる。

特許法１３３条３項

　審判長は、前２項の規定により、審判事件に係る手続について、その補正をすべきことを命じた者がこれらの規定により指定した期間内にその補正をしないとき、又はその補正が１３１条の２第１項の規定に違反するときは、決定をもってその手続を却下することができる。

とあり、やはり裁量規定である。　自発的に補完ができるのかは、条文上規定はされていないが、

（青本１０７６頁）

　商標登録出願人が、補完命令がないにもかかわらず、自発的に手続補完書を提出した場合についても、同様に取り扱われる。

と、４項についての説明に欄に記載されており、補完命令に従って補完した場合と、自発的に補完した場合とで効果において相違しない旨規定されている。

　ようするに、自発的に補完することもできるし、自発的に補完した場合には、その手続補完書を提出した日が商標登録出願の日と認定されるこということである。

１３日（第１日）－午前

平成１８年度口述試験を振り返ってみる。

各法域の難易度

★☆☆☆　易問　過去問レベル

★★☆☆　中問　難問が後半

★★★☆　中問　難問が前半

★★★★　難問　初出題

　合格発表までの気持ち

★☆☆　安心　　　　　Ｂｘ２は確実

★★☆　時に、不安　ノーマル

★★★　心配　　　　　Ｃｘ１が確実（あと１個落とすと・・・）

と定義する。

　第１日－午前

特許法・実用新案法　★★☆☆

意匠法　　　　　　　　　★☆☆☆

商標法　　　　　　　　　★★★☆

精神への負荷　　　　　★★☆

特許法

　過去問ベース。１９条補正＆３４条補正の日本語による翻訳文が気付くかがポイント。

意匠法

　過去問とほぼ変わらずで、新作もなくサービス問題。

商標法

　字で書いてあればそれほど難しくないのだろうが、事例がややこしいので口頭だと難問になると思われる。ただ、内容は過去問レベルであること、事例の場合は、誘導に乗れれば回答は引き出せるので難易度的には高くないが、初日である点を鑑みると難しかったといえるのではないだろうか？

全体

　意匠法が優しく、特許法・実用新案法も口述的にはほぼ基本レベルと思われるが、商標法の難しさと、１９条補正等に気づけていない場合には、安眠とまではいかないだろうから、特・実＆商の相乗効果で★★☆とする。

本日のキーワード：　まずは、復習である。

１３日（第１日）－午前－特許法

☆在外者が特許管理人によらずとも取り得る措置は何か？

原則、在外者は特許管理人によらなければ手続をすることができない（８条）。しかし、国際特許出願の場合には、国内移行手続に関し例外が認められている。

８条１項

　日本国内に住所又は居所（法人にあっては、営業所）を有しない者（在外者）は、政令で定める場合を除き、その者の特許に関する代理人であって日本国内に住所又は居所を有するもの（特許管理人）によらなければ、手続をし、又はこの法律若しくはこの法律に基づく命令の規定により行政庁がした処分を不服として訴えを提起することができない。

（青本３８頁）もし、このような規定をおかないときは、特許庁が在外者に手続する場合も直接その者に対してえざるを得ず、到底その煩にたえ得ない。

　８条の規定の趣旨は、青本上は上記だけである。　特に、出願人側から特許管理人を定めないことにより、手続き上煩雑になるとも思えず、出願人の点から特許管理人を定めなければならないということはないように思える。

１８４条の１１第１項

　在外者である国際特許出願の出願人は、国内処理基準時までは、８条１項の規定にかかわらず、特許管理人によらないで手続をすることができる。

　８条の例外として、国際特許出願において国内処理基準時までは、特許管理人によらずとも手続をすることができる。

★国際処理基準時とは？

１８４条の４第４項

　１項に規定する請求の範囲の翻訳文を提出した出願人は、条約１９条（１）の規定に基づく補正をしたときは、国内書面提出期間が満了する時（国内書面提出期間内に出願人が出願審査の請求をするときは、その請求の時。以下「国内処理基準時」という。）の属する日までに限り、当該補正後の請求の範囲の日本語による翻訳文を更に提出することができる。

　国内処理基準時といったときの国内書面提出期間は、優先日から２年６月（３０月）だけではない点に注意が必要である。

　１８４条の４第３項で、国内書面提出期間（１項ただし書の外国語特許出願にあっては、翻訳文提出特例期間。次項において同じ。）とあるので、国内処理基準時が、優先日から２年８月程度となることがあるということである。

　国内処理基準時までに提出する翻訳文等の書面として、

１８４条の４第１項

　外国語特許出願の出願人は、優先日から２年６月（国内書面提出期間）以内に、国際出願日における条約３条（２）に規定する明細書、請求の範囲、図面（図面の中の説明に限る。）及び要約の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない。

第２項

　前項の場合において、外国語特許出願の出願人が条約１９条（１）の規定に基づく補正をしたときは、同項に規定する請求の範囲の翻訳文に代えて、当該補正後の請求の範囲の翻訳文を提出することができる。

第４項

　１項に規定する請求の範囲の翻訳文を提出したときは、国内書面提出期間が満了する時（国内処理基準時）の属する日までに限り、当該補正後の請求の範囲の日本語による翻訳文を更に提出することができる。

　外国語特許出願については、翻訳文の提出の仕方は、

１．請求の範囲の翻訳文（１８４条の４第１項）

２．１９条補正の翻訳文（１８４条の４第２項）

３．請求の範囲の翻訳文＋１９条補正の翻訳文（１８４条の４第４項）

となる。

１８４条の５第１項

　国際特許出願の出願人は、国内書面提出期間内に、次に掲げる事項を記載した書面を特許庁長官に提出しなければならない。

１号　出願人の氏名又は名称及び住所又は居所

２号　発明者の氏名及び住所又は居所

３号　国際出願番号その他の経済産業省令で定める事項

第２項５号

　１９５条２項の規定により納付すべき手数料を国内書面提出期間内に納付しないとき。

１８４条の７第１項

　日本語特許出願の出願人は、条約１９条（１）の規定に基づく補正をしたときは、国内処理基準時の属する日までに、同条（１）の規定に基づき提出された補正書の写しを特許庁長官に提出しなければならない。

１８４条の８第１項

　国際特許出願の出願人は、条約３４条（２）（ｂ）の規定に基づく補正をしたときは、国内処理基準時の属する日までに、日本語特許出願に係る補正にあっては同条（２）（ｂ）の規定に基づき提出された補正書の写しを、外国語特許出願に係る補正にあっては当該補正書の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない。

　とあり、在外者が特許管理人によらずとも、国内移行手続のうち、１８４の５の書面、翻訳文、手数料、１９条補正及び３４条補正の翻訳文は提出することができる。

★条文をよくよく読んでみると。

１８４条の１２第３項

　国際特許出願の出願人は、１７条の３の規定にかかわらず、優先日から１年３月以内（１８４条の４第１項の規定により翻訳文が提出された外国語特許出願のうち、国内書面提出期間内に出願人から出願審査の請求のあった国際特許出願であって国際公開されているものについては、出願審査の請求のあった後を除く。）に限り、願書に添付した要約書について補正をすることができる。

　優先日から１年３月なので、国内書面提出期間が優先日から２年６月であることを考慮すると、あまり意味のある規定とはいえないが、要約書の補正自体は、在外者が特許管理人によらずともできると読める。

１８４条の１７

　国際特許出願の出願人は、日本語特許出願にあっては１８４条の５第１項、外国語特許出願にあっては１８４条の４第１項及び１８４条の５第１項の規定による手続をし、かつ、１９５条２項の規定により納付すべき手数料を納付した後、国際特許出願の出願人以外の者は、国内書面提出期間（１８４条の４第１項ただし書の外国語特許出願にあっては、翻訳文提出特例期間）の経過後でなければ、国際特許出願についての出願審査の請求をすることができない。

　審査請求は、特許出願の日から３年以内にすることができる（４８条の３第１項）。　国内書面提出期間とは、優先日から２年６月であるから、優先期間を１年とすれば、特許出願の日から１年６月の期間内に国内移行手続をすることとなる（２月の翻訳文提出特例期間のない場合）。　よって、国内移行手続の後、１年６月の審査請求期間が設けられているわけである。　出願審査請求に関し、特例の期間が設けられていないのは、出願審査請求期間としては、十分な期間が設けられているということであろう。

　出願審査請求は、１８４条の５の書面、翻訳文、手数料を納付すればすることができる手続であるから、国内書面提出期間の経過前に出願審査請求をするまでは、国内処理基準時とはならず、特許管理人によらずともできる手続である。

☆☆在外者が、第９章の規定においてできる手続としては、

１．１８４条の５の書面の提出

２．明細書、請求の範囲、図面（図面の中の説明に限る。）及び要約の日本語による翻訳文の提出

３．手数料の納付

４．１９条補正、３４条補正の日本語による翻訳文の提出

５．出願審査の請求

が答といえよう。

　細かく見ていくとまだまだやれる手続はありそうであるが、本質的でないし、キリがないのでストップ

★確実にできないもの

１８４条の１２第１項

　日本語特許出願については１８４条の５第１項の規定による手続をし、かつ、１９５条２項の規定により納付すべき手数料を納付した後、外国語特許出願については１８４条の４第１項及び１８４条の５第１項の規定による手続をし、かつ、１９５条２項の規定により納付すべき手数料を納付した後であって国内処理基準時を経過した後でなければ、１７条１項本文の規定にかかわらず、手続の補正（・・・）をすることができない。

　ここを読むと、国内処理基準時を経過しなければ補正はできないとも読める。　ただし、１７条本文というのが味噌かもしれない。　明細書等の補正は、１７条１項本文の補正ではなく、ただし書に基づくものといえるので、要約書については補正ができるということでいいのかな？　でないと、３項が規定されている意味がなくなる。　宿題か？？？

１８４条の１４

　３０条１項又は３項の規定の適用を受けようとする国際特許出願の出願人は、その旨を記載した書面及び２９条１項各号の一に該当するに至った発明が３０条１項又は３項の規定の適用を受けることができる発明であることを証明する書面を、同条４項の規定にかかわらず、国内処理基準時の属する日後経済産業省令で定める期間内に特許庁長官に提出することができる。

国内処理基準時の日後なので、証明書面は特許管理人によらなければ提出できない。

★余談

　国内処理基準時までは、特許管理人によらずとも在外者は手続ができるが、国内処理基準時を経過すると、特許管理人によらなければ手続ができなくなる。　ここで、１９条補正は、国内処理基準時の属する日にすることができる。　すなわち、国内処理基準時を経過しても１９条補正は、その日内であればできるのである。　しかし、国内処理基準時を経過すると特許管理人によらなければ、１９条補正はできない。

ようは、同じ１日でも時を経過しているか否かで、取り得る措置が異なるということである。

～とある１日～

・・１９条補正可能・・出願審査請求・・特許管理人によらなければ１９条補正不可・・

　　　　　　　　　　　　　↑　出願審査請求の時が国内処理基準時となる。

これでいくと、出願審査請求は、その受理の時で判断しているということである。　郵便で出すと発信主義ということか？

１３日（第１日）－午前－商標法

☆専用権の使用が、他人の禁止権の範囲内の使用に該当する場合に、商標権の使用に該当するか？

（２５条：青本１１３８頁）

　本条は、商標権の効力についての規定である。　すなわち、商標権者は指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利及び他人のその使用を禁止、排除する権利を有するのである。　ただし、２６条、２９条等による制限は別である。　またこの権利は商標登録の無効、取消等がない限り過誤登録等によって重複して併存しても制限されることはない。

通常、重複登録の場合、利用・抵触関係によって調整されることは法律上明示されていないものの、利用・抵触においておや先願優位の原則に基づいて制限されるのだから、後願権利者は実施することができない。というのが、特許法、実用新案法、意匠法の考え方である。　更に、重複登録については、先願主義に反し、そもそも過誤登録であるので、わざわざ利用・抵触として規定するまでもなく、無効審判により調整すべしというのが法の考え方であると思う。

　しかしながら、商標法においては、創作を保護するわけではなく、商標の使用をする者の業務上の信用を保護するため、本来、使用権限が得られない権利であっても、過誤登録により権利が発生しているのであるならば、専用権の範囲すなわち、法により使用する権利を約束された部分については、その使用を認めている。

その一方で、禁止権の範囲については、商標権者であっても排他権を有するに過ぎない。　すなわち、事実上の使用が認められているに過ぎず、自己の禁止権の範囲の使用が後願権利の禁止権の範囲と抵触する場合は、後願権利の商標権侵害を構成する。

（２９条：青本１１４６頁）

　商標権のうちの禁止権については、本条ではなんらふれていないが、解釈上禁止権の範囲が他の商標権の禁止権の範囲と相互に抵触した場合には、双方の権利の発生の時期的先後関係を問わず、抵触する部分は両方とも使用が禁止されることとなる。

☆☆先願権利の禁止権の範囲内の使用に該当するとしても、無効審判等により商標権が無効にされない限り、専用権の範囲内の使用は商標権の侵害を構成しない。

★商標法における先願主義の不可思議

　商標法においても、先願主義が採用されている。　しかし、先願主義の規定である８条１項は、拒絶理由ではない。　その理由は、８条１項に該当するときは、４条１項１１号に該当するからというのが理由である。　しかし、４条１項１１号の規定は、先願主義を趣旨とするのではなく、出所の混同の防止をその趣旨としている。

（４条１項１１号：青本１０６４頁）

立法趣旨はいうまでもなく商品又は役務の出所の混同防止であり、すでに商標権が設定されている場合に、これと抵触する商標について登録をしないのは当然だからである。　ただし、その出願より後の出願に係る登録商標があっても本号では拒絶されることはない。　８条１項違反の先登録商標があるために先願が拒絶になるのは不当だからである。　また、この場合以外にも過誤によって二重登録される場合はあり得るが、その場合は無効審判等でいずれかが無効とされない限り両者とも同等の権利をもつのである。

（８条１項：青本１０８５頁）

　１項は時間的に先後して商標登録出願があった場合である。　この場合には最先の出願人のみが商標登録を受けることができる。　ただし、類似関係にある商標についての商標登録出願において、それらが同一の出願人に係るものである場合には本項の適用はない。　なお、８条１項違反は無効理由であるが、拒絶理由ではない。　その理由は、８条１項違反で拒絶すべき場合は必ず４条１項１１号違反になるから８条１項違反を拒絶理由としておく意味が無いのに対し、これを無効理由にしておかないと誤って後願が先に登録された場合にその後願に係る登録を無効にできないからである。

　先願主義を採用している理由の１つに、出所の混同防止の観点があると捉えておけばよいのかな？　それとも、登録主義においては出所の混同を防止するために、先願主義を採用していると考えればいいのかな？

☆専用使用権を設定した場合に、商標権者が専用使用権の範囲内で使用した場合、他人の商標権の侵害となるか？

　専用使用権を設定した場合には、商標権者はその専用使用権者がその登録商標の使用をする権利を専有する範囲については、登録商標の使用をする権利を専有しなくなるので（２５条ただし書）、商標権者といえども使用をする権利を有さない者である。　となれば、他人の商標権に対し自己の商標権を持って対抗することはできないので、侵害である。

（青本１１３９頁）

　専用使用権を設定した範囲については商標権者といえどもその部分の使用ができなくなる。　これは、専用使用権が物権的効力をもつと考えられるからである。

☆専用使用権を設定した場合に、専用権の範囲内の使用は斯かる専用使用権に対し侵害になるか？

　この場合も、２５条ただし書により侵害でいいと思うのだが。。。

平成１８年度弁理士試験口述試験

　１８日午後、そうです、特許法・実用新案法で罰則が出た日（第６日午後）に受けてきました。　今後、語り草に使えるかもしれません。　私の見た過去問（平成６年まで）では、出ていない気がします。　貴重な体験をすることができました。　なんといったて、５２人しか受けていないのです。　こんなこと書いてると、私の面割れも早くなっちゃうかもしれません（危険です）。　

　結果の方ですが、特許法・実用新案法　Ｃ、意匠法　ＡかＢ、商標法　ＢかＣだと思います。　「全員合格！　吉田ゼミ」や「某塾」の再現を見ている限りでは、全法域最後までいけているとは思います。　実は、ＧＳＮの再現答案の採点では、意匠法＞特許法・実用新案法＞商標法という点数でした。　論文の成績が悪いと口述試験が厳しくなると聞いたりしていて、商標法が怖かったのですが、商標法でだけ成績がいいですよといっていただけました（これは、結構うれしいもんでした。）。　特許法・実用新案法＆意匠法では、論文式試験の結果については何も情報は得られませんでした。　

　口述試験の結果については、朗報を静かに待ちたいと思います。

　再現は、発表後に公開します。　さすがに、７５％くらいの再現率になってしまいました。

　簡単に、

特許法・実用新案法　

　「罰則」といわれた瞬間に昇天するかと思いました。適当に答えるしかありませんでした。　発想力クイズみたいになりましたが、試験委員の先生方が優しかったのと太陽が眩しかったのが印象的でした。　口述練習会をたくさん受けて頭の中が白くなるという経験をしておいたのは非常に役に立ちました。　よくまぁあれだけ口から出まかせを言えたものだと思います。　我ながら天晴れです。

意匠法

　前半の練習会でさんざん出た部分意匠でした。　ただ、３９条２項を聞かれるという点が過去問と違っていたと思います。　論文式試験での影響でしょうか？部分意匠の効力が、全体意匠と比較してどこまで及ぶのかという点がキーワードになっていたと思います。　そして、意匠法は口述試験の全日にわたり良問が多かったのではないでしょうか？　来年の論文式試験のヒントになりそうです。

商標法

　結局、マドプロは、１テーマとして出なかったみたいですね（今日受験の方は必死に勉強されたのではないでしょうか？）。　ただ、そこかしこで問われました。　因みに、防護標章も異議申立ても出ませんでした。　商標法では、「成績が良いですよ」　というのを聞かされていたのもありますが、試験委員に絶対最後までいかせてあげるというオーラというか雰囲気を感じました。　試験委員に与える先入観という意味でも、論文式試験はある程度の成績を取るのがいいのかな？と思いました。　この点は噂もまんざらでもなさそうです。　

　今年は、口述試験全体を通じて、基本書を読みなさいというメッセージが試験委員から出ていた気がします。　加えて、口述試験の大きなテーマとして権利の効力範囲というのがあったかと思います。　また、青本を通り越して審査基準等細かい問題が多かった気もしますが、出願系がよく出題されていたと思いました。　来年の短答式試験や論文式試験に参考になるでしょうか？！

　口述試験の勉強を通して、条文の理解が一番深まった気がします。　あやふやだった条文も暗誦できるように何回も読みましたし（暗誦できるようにするには、当然のことですが条文を分節し理解できるようにもしました）、総則も無茶苦茶読みました（罰則は全く読まなかったので、・・・ですが）。

　１年ぶりにやるべきことがない夜を迎え、何をしていいのかちょっと分かりません。　結果はまだ出ていませんが、弁理士試験というものがこの１年もの間、私の生活の大部分を占めていたのだなぁと思いました。　大学生の５月病ではないですが、次に何か目標をみつけないといけません（気が早いと怒られそうですが。）。　今のところは、結果が出るまでの間、封印していた（青本以外の）基本書の読み込みをしたりしようかと思っています。

　そういえば、去年の今頃答案構成講座を受けている時に、口述試験を受験した方が堤先生のところに失敗したと相談に来ていたのを思い出しました。　早いもので１年が経ったのだなぁと、今、思いました。　少しだけ、感傷です。

　そうそう、そして、最後に口述試験について一つだけ。　

　口述試験の待合室でも青本を持ってこられている方は少なかったです。　皆さん、書き込みをされた四法対照、過去問又は予備校のレジュメを読まれていました。　別に人の勉強法にとやかく言うつもりはないのですが、これでは、去年から続いていると思われる、「条文に即して答えてください。」といわれても仕方ないと思います。　因みに、私は自慢ではないですが,、練習会を通じて一度もいい直しをさせられませんでした。　これは、条文と青本で勉強していたので、緊張している場面でも条文のとおり言えているのだと思います。　弁理士も法律家の端くれですので、特に、「取り下げ」や「却下」だけでもきっちりと言える必要があると思います。　その後に取り得る措置が異なりますよね。　他にも、「みなす」、「できる」や「しなければならない」、「推定する」等も条文通りいえる必要があると思います。　弁理士としての最低限だと思います。　罰則に答えられず、受かったわけでもないのに、偉そうに苦言でした。　（来年は口述試験対策としてＧＳＮの「一問一答集」を持つ人が増えそうです。）　自分の勉強法がレアなことを思い知らされました。。。

本日のキーワード：　果報を寝て待つことにします。